Wraz z wejściem w życie pierwszej Tarczy Antykryzysowej w branży pojawiły się głosy o braku zapewnienia wystraczającej ochrony dla wykonawców realizujących zamówienia publiczne. Wskazywano mianowicie, że w istocie Tarcza Antykryzysowa nie wprowadza nowych rozwiązań ani też nie kreuje dla stron nowych uprawnień, które mogły by być pomocne w związku z zaistniałą sytuacją. Wprowadzony Tarczą Antykryzysową mechanizm powiadomień o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 oraz możliwości zmiany umowy w przypadku wystąpienia takich okoliczności (art. 15 r Specustawy koronawirusowej[1]) nie spełniał oczekiwań wielu wykonawców. Warto przypomnieć, że zwracano również uwagę na bardzo ograniczony wpływ postanowień Tarczy na rynek inwestycji prywatnych (Tarcza nie wprowadza w tym zakresie rozwiązań analogicznych jak dla umów z zamawiającymi publicznymi). Czy Tarcza Antykryzysowa 4.0 sprostała postulatom wykonawców zamówień publicznych? Jakie zmiany istotne dla realizacji takich umów wprowadza?

Obowiązek zmiany umowy

Specustawa koronawirusowa w pierwotnym brzmieniu wprowadzała rozwiązanie w ramach którego w przypadku wystąpienia okoliczności związanych z COVID-19 oraz stwierdzenia ich wpływu na realizację umowy, zamawiający mógł w uzgodnieniu z wykonawcą „dokonać zmiany umowy o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych” (art. 15r ust. 4 Specustawy koronawirusowej). Krytycy rozwiązania podnosili – skąd inąd słusznie –  że ograniczenie się wyłącznie do wskazania możliwości zmiany umowy w oparciu o obowiązujące przepisy (zamiast nałożenia obowiązku zmiany umowy) nie zabezpiecza interesów wykonawców. Postulowano zatem nałożenie na zamawiających publicznych obowiązku dokonywania takiej zmiany w przypadku stwierdzenia wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na realizację umowy. Od kilku tygodni w mediach krążyły informacje, że takie właśnie rozwiązanie znajdzie się w przygotowywanej przez Ministerstwo Rozwoju kolejnej nowelizacji tarczy antykryzysowej. Rozwiązania przyjęte w Tarczy Antykryzysowej 4.0 faktycznie modyfikują postanowienie art. 15r ust. 4 Specustawy koronawirusowej. Zgodnie z postulatami, rzeczywiście wprowadzony został obowiązek zmiany umowy – tyle tylko, że obowiązek ten obejmuje sytuacje, kiedy zamawiający stwierdzi wpływ okoliczności związanych z COVID-19 na należytą realizację danej umowy. Niezależnie od omawianej regulacji pozostawiono dotychczasowe brzmienie Specustawy koronawirusowej przewidujące możliwość zmiany umowy w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć na realizację umowy. W zależności zatem od tego czy zamawiający stwierdzi wpływ, czy też możliwość takiego wpływu, strony będą miały odpowiednio: obowiązek lub możliwość zmiany umowy. Tym samym to od zamawiającego zależało będzie czy dokonana zostanie zmiana umowy (jego stwierdzenie wpływu lub też możliwości wpływu okoliczności związanych z COVID-19 warunkuje bowiem zmianę umowy). Nagłaśniane ułatwienia w sektorze zamówień publicznych nie eliminują więc jak się wydaje możliwości uchylenia się przez zamawiającego od zmiany umowy (zamawiający publiczny może uznać, że okoliczności związane z COVID-19 nie mają wpływu na realizację umowy).

Ograniczenia w potrąceniach oraz skorzystaniu z zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Kolejne ułatwienie dla wykonawców mają stanowić wprowadzone ograniczenia w potrącaniu kar umownych i dochodzeniu zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W uzasadnieniu do projektu Tarczy Antykryzysowej 4.0 wyjaśniono, że proponowane rozwiązanie ma za zadanie ograniczyć obciążenia finansowe wykonawców w okresie walki ze skutkami epidemii COVID-19, a w konsekwencji doprowadzić do zwiększenia ich zasobów finansowych.

Tarcza Antykryzysowa 4.0 przewiduje, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego oraz stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, a także przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni (nazwijmy go dla uproszczenia „okresem walki ze skutkami COVID-19”), wyłączona jest możliwość potrącenia kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, z wynagrodzeniem wykonawcy lub z innymi przysługującymi mu wierzytelnościami. W powyższym okresie wyłączono także możliwość dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umów (brzmienie omawianej regulacji budzi jednak wątpliwości odnośnie tego czy chodzi wyłącznie o zaspokajanie wierzytelności z tytułu kar umownych czy być może również innych wierzytelności, do których zamawiający będzie się czuł uprawniony). Ustawodawca uregulował przy tym w sposób szczególny sytuację, kiedy w okresie walki ze skutkami COVID-19 upływać będzie ważność udzielonego przez wykonawcę zabezpieczenia. W takim wypadku, aby zamawiającego obowiązywało ograniczenie skorzystania z zabezpieczenia, na 14 dni przed upływem ważności udzielonego zabezpieczenia wykonawca będzie musiał przedłużyć czas jego obowiązywania względnie wnieść nowe zabezpieczenie.

Warto przy tym odnotować, iż w przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia z mocy prawa przedłuża się do 120. dnia po dniu odwołania takiego stanu.

Co szczególnie istotne, powyższe ograniczenia mają zastosowanie o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono karę umowną, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. W przypadku wystąpienia okoliczności stanowiących podstawę do naliczenia kar umownych przed ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemicznego albo epidemii, zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony aby dokonać potrąceń swoich wierzytelności. Rozwiązanie to ma więc w istocie ograniczony zakres, co może powodować, że nie zostanie osiągnięty cel ustawodawcy jakim było poprawienie płynności finansowej wykonawców.

Proponowane rozwiązanie nie oznacza rzecz jasna zniesienia odpowiedzialności wykonawców z tytułu niewykonania względnie nienależytego wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jest to jedynie czasowe ograniczenie potrącania kar umownych i zaspokajania się zabezpieczenia należytego wykonania umów wobec zamawiającego.

Dla równowagi (celem zabezpieczenia interesów zamawiających) w związku z wprowadzeniem omawianego ograniczenia, w „okresie walki ze skutkami COVID-19”  termin biegu przedawnienia roszczeń zamawiającego nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Jednocześnie jak przewidziane zostało w Tarczy Antykryzysowej 4.0, upływ terminu biegu przedawnienia roszczeń o potrącenie kar umownych oraz terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.

Choć zamysł wprowadzenia powyższych zmian wydaje się być jak najbardziej słuszny, to wobec rozgłosu jaki powstał wokół tego projektu, z pewnością wielu wykonawców poczuje niedosyt. Czy obecnie wprowadzone w życie rozwiązania będą stanowiły dla nich realne wsparcie okaże się już wkrótce.

 

[1]           Ustawa o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw.

[2]              Ustawa z dnia 2 marca 2020 roku o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.